Leiharbeit auf dem Dach: warum das Baugewerbe eine eigene Verbotsnorm hat

Auf dem Dach arbeiten vier Leute. Zwei tragen die Jacke deines Vertragspartners, zwei eine ganz andere. Auf Nachfrage heißt es, die beiden seien „von einer Zeitarbeitsfirma". Das klingt nach einer Randnotiz, und für die meisten Bauherren ist es das auch — bis auf einen Punkt: Im Baugewerbe ist Leiharbeit nicht nur reguliert, sondern im Grundsatz verboten.

Dieser Ratgeber ordnet drei Dinge: wann aus einem Werkvertrag rechtlich eine Arbeitnehmerüberlassung wird, warum das Gesetz für Baubetriebe eine eigene Verbotsnorm bereithält — und warum du als privater Bauherr in dieser Konstellation trotzdem meistens außen vor bleibst. Was du nicht bekommst, ist ein Urteil darüber, ob ein Solarteur zum Baugewerbe zählt. Diese Frage steht am Ende offen, und sie steht dort mit Absicht.

Wann aus einem Werkvertrag eine Überlassung wird

Das Gesetz stellt für die Abgrenzung nicht auf die Überschrift des Vertrags ab, sondern auf zwei tatsächliche Merkmale. Paragraf 1 Absatz 1 Satz 2 AÜG: „Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen."

Beides muss zusammenkommen. Ein Betrieb, der mit eigenen Leuten, eigenem Werkzeug und eigener Bauleitung ein bestelltes Werk herstellt, überlässt niemanden — er erfüllt einen Werkvertrag. Sobald die Leute dagegen im Betriebsablauf eines anderen mitlaufen und dessen Anweisungen befolgen, ist es Arbeitnehmerüberlassung, ganz gleich, was auf dem Papier steht.

Nach Satz 1 derselben Vorschrift braucht wer überlässt eine Erlaubnis. Satz 5 verlangt außerdem, dass Verleiher und Entleiher die Überlassung im Vertrag „ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen" haben, „bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen". Satz 6 verlangt, die Person vorher zu konkretisieren. Beides nachträglich zu reparieren, ist nach dem Wortlaut nicht vorgesehen.

Paragraf 1b AÜG: im Baugewerbe gilt ein Verbot, keine Regel

Hier wird es ungewöhnlich. Die meisten Branchen dürfen Leiharbeit einsetzen, solange die Erlaubnis vorliegt und die Fristen eingehalten sind. Für Baubetriebe steht in Paragraf 1b Satz 1 AÜG das Gegenteil: „Arbeitnehmerüberlassung nach Paragraf 1 in Betriebe des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, ist unzulässig."

Satz 2 lässt zwei enge Ausnahmen zu. Buchstabe a greift, wenn allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge, die beide Betriebe erfassen, die Überlassung ausdrücklich bestimmen. Buchstabe b greift zwischen Betrieben des Baugewerbes, „wenn der verleihende Betrieb nachweislich seit mindestens drei Jahren von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfasst wird". Eine gewöhnliche Zeitarbeitsfirma erfüllt weder das eine noch das andere.

Die Frage, die dieser Ratgeber nicht beantwortet

Ob ein Solarteur ein „Betrieb des Baugewerbes" im Sinne dieser Vorschrift ist, hängt daran, welche Rahmen- und Sozialkassentarifverträge seinen Betrieb erfassen. Diese Tarifverträge haben wir in diesem Lauf nicht im Volltext gelesen, und deshalb behaupten wir keine Einordnung.

Beide Lesarten sind vertretbar. Für die eine spricht, dass eine Aufdachanlage auf einem Gebäude montiert wird und mit dem Bauwerk fest verbunden ist. Für die andere spricht, dass der elektrotechnische Teil der Arbeit dem Elektrohandwerk zugeordnet wird und dieses traditionell eigene Tarifwerke hat. Wo die Grenze zwischen den beiden Gewerken verläuft, steht in Solarteur oder Elektriker.

Was passiert, wenn die Überlassung unzulässig war

Paragraf 9 Absatz 1 Nummer 1 AÜG erklärt Verträge zwischen Verleiher und Entleiher sowie zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer für unwirksam, „wenn der Verleiher nicht die nach Paragraf 1 erforderliche Erlaubnis hat". Nummer 1a stellt dieselbe Folge auf, wenn die Überlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person nicht konkretisiert wurde. Der Leiharbeitnehmer kann binnen eines Monats schriftlich erklären, dass er am Vertrag mit dem Verleiher festhält.

Tut er das nicht, greift Paragraf 10 Absatz 1 Satz 1 AÜG: Dann „gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer ... als zustande gekommen". Nach Satz 5 hat der Leiharbeitnehmer gegen den Entleiher mindestens Anspruch auf das mit dem Verleiher vereinbarte Arbeitsentgelt. Aus einem Personalengpass wird auf diesem Weg ein unbefristeter Mitarbeiter.

18 Monate, und drei Monate Pause zählen nicht

Auch außerhalb des Bauverbots ist die Überlassung befristet. Paragraf 1 Absatz 1b Satz 1 AÜG: „Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen." Satz 2 schließt die naheliegende Umgehung: Frühere Überlassungen an denselben Entleiher sind „vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen".

Über einen Tarifvertrag der Einsatzbranche oder eine darauf gestützte Betriebsvereinbarung sind längere Zeiträume möglich; Satz 6 nennt für nicht tarifgebundene Entleiher eine Grenze von 24 Monaten. Für ein Montageprojekt auf einem Einfamilienhaus spielt das keine Rolle — auf einer Freiflächenanlage, die über Monate gebaut wird, schon.

Arbeitsschutz: dafür haftet der Betrieb, in dem gearbeitet wird

Eine Vorschrift verdient besondere Aufmerksamkeit, weil sie die Verantwortung anders verteilt, als die Vertragslage vermuten lässt. Paragraf 11 Absatz 6 Satz 1 AÜG: „Die Tätigkeit des Leiharbeitnehmers bei dem Entleiher unterliegt den für den Betrieb des Entleihers geltenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Arbeitsschutzrechts; die hieraus sich ergebenden Pflichten für den Arbeitgeber obliegen dem Entleiher unbeschadet der Pflichten des Verleihers."

Satz 2 verlangt vom Entleiher, den Leiharbeitnehmer vor Beginn der Beschäftigung über Gefahren für Sicherheit und Gesundheit zu unterrichten, Satz 3 zusätzlich über besondere Qualifikationsanforderungen und erhöhte Gefahren des Arbeitsplatzes. Auf einem Dach ist das keine Formalie. Wer als Betrieb überlassene Kräfte einsetzt, trägt die Unterweisungspflicht selbst — auch für Leute, die er nie eingestellt hat.

Bußgelder und wer sie verhängt

Der Bußgeldrahmen in Paragraf 16 Absatz 2 AÜG ist gestaffelt und reicht weit. Für die schwersten Tatbestände nennt die Vorschrift eine Geldbuße bis zu 500.000 Euro, für einen weiteren Fall bis zu 50.000 Euro, für eine größere Gruppe von Verstößen bis zu 30.000 Euro, daneben Rahmen von 3.000 Euro, 2.000 Euro und 1.000 Euro.

Absatz 3 verteilt die Zuständigkeit auf zwei Behörden: je nach Tatbestand sind es „die Behörden der Zollverwaltung jeweils für ihren Geschäftsbereich" oder die Bundesagentur für Arbeit. Für dich heißt das vor allem eines: Wenn auf deiner Baustelle geprüft wird, prüft nicht das Finanzamt, und es geht nicht um deine Rechnung.

Warum du als Bauherr trotzdem meistens außen vor bist

Zurück zu den beiden Merkmalen aus Paragraf 1 Absatz 1 Satz 2 AÜG: Eingliederung und Weisung. Ein privater Bauherr hat keine Arbeitsorganisation, in die jemand eingegliedert werden könnte, und er erteilt üblicherweise keine arbeitsrechtlichen Weisungen. Entleiher ist in der geschilderten Konstellation dein Vertragspartner, nicht du.

In der Praxis gibt es allerdings eine Grauzone, und sie entsteht durch Freundlichkeit. Wer den Monteuren sagt, in welcher Reihenfolge sie arbeiten sollen, wer sie einteilt, wer Pausen und Arbeitszeiten vorgibt, bewegt sich auf die Weisungsseite zu. Prüfe deshalb dein eigenes Verhalten am Montagetag: Fragen stellen und Mängel anzeigen ist deine Rolle. Die Kolonne einteilen ist es nicht.

Was für den Betrieb daraus folgt

Für den Solarteur ist die Lage unbequemer als für dich, und das ist der Grund, warum diese Frage in Angeboten nie auftaucht. Er muss zwei Dinge getrennt prüfen: ob der Verleiher eine Erlaubnis hat und ob sein eigener Betrieb unter Paragraf 1b AÜG fällt. Fällt er darunter und greift keine der beiden Tarifausnahmen, hilft ihm die Erlaubnis des Verleihers nichts.

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Was dieser Ratgeber offen lässt

Drei Punkte bleiben ungeklärt, und wir benennen sie lieber, als sie zu füllen. Erstens die Kernfrage: Ob ein Solarteur ein Betrieb des Baugewerbes im Sinne des Paragrafen 1b AÜG ist, hängt vom Geltungsbereich der Rahmen- und Sozialkassentarifverträge des Baugewerbes ab. Diese Tarifwerke haben wir nicht gelesen. Zweitens haben wir keine Gerichtsentscheidung zur Abgrenzung von Werkvertrag und Überlassung speziell bei Dachmontagen im Volltext gelesen; die Abgrenzung oben stützt sich allein auf die beiden gesetzlichen Merkmale. Drittens gibt es, soweit uns bekannt, keine datierte Statistik dazu, wie häufig überlassene Kräfte auf Photovoltaik-Baustellen eingesetzt werden — deshalb steht hier keine Zahl.

Der Nachteil dieses Ratgebers ist damit benannt. Er zeigt dir die Vorschriften und die Merkmale, an denen sich alles entscheidet, aber er nimmt dir die Einordnung deines konkreten Betriebs nicht ab. Erfahrungsgemäß ist die praktisch wichtigste Erkenntnis ohnehin die einfachste: Deine Ansprüche richten sich in jedem dieser Fälle gegen deinen Vertragspartner, und daran ändert sich nichts, wer immer auf dem Dach steht.